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1 de Março de 2021

Análise descriminalização do aborto por meio da ADPF 54, 442 e a ADIM 5.881

Windy Vieira, Estudante de Direito
Publicado por Windy Vieira
há 3 meses

ANÁLISE DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO POR MEIO DA ADPF 54, 442 E ADIn 5.881

Windy vieira

RESUMO

O aborto sempre foi algo polêmico de ser discutido entre os estudiosos, religiosos e os parlamentares jurídicos, pois tem gerado conflitos entre diversos grupos a favor e contra. O presente trabalho tem como objetivo apresentar decisões dos tribunais superiores acerca da realização do aborto no Brasil, apresentando os casos permitidos e os que ainda estão em trâmite para decisão. Abortar é uma prática tão antiga tanto quanto à humanidade. Apesar de existirem legislações, controles, intimidações e principalmente sanções, surgidas através da história da humanidade, as mulheres nunca deixaram de realizá-lo. Sabe-se que o aborto praticado de forma clandestina gera diversas consequências, tanto físicas como psicológicas entre as abortantes. O método de pesquisa utilizado é revisão bibliográfica baseada em livros e artigos científicos.

Palavras-chave: Descriminalização. Aborto. Decisões.

INTRODUÇÃO

Atualmente o Brasil não pode ignorar a realidade de diversas mulheres que sofrem ao realizarem abortos clandestinos que podem tristemente resultar na morte das mesmas. Essas ocorrências trazem um impacto negativo na saúde pública, e penalizar criminalmente a mulher que pratica de forma voluntária o aborto não foi suficiente para solucionar o problema.

Em alguns casos específicos o aborto não é punível, como no caso de aborto natural, aborto necessário e aborto de anencéfalos que serão abordados no decorrer deste artigo. Contudo, estas modalidades que não são puníveis, não demonstram nenhum avanço da atual legislação de um país com tantas diferenças culturais existentes, como o Brasil.

Muitas das mulheres que recorrem a esta interrupção legal de gestação sofrem dificuldades e discriminação. A grande polêmica em questão é sempre a defesa da vida do feto, independente da vontade da mulher. O aborto é admitido nos casos em que a gestante corre risco de morte, nos casos de estupro ou no caso de aborto de fetos anencéfalos, que serão abordados e explicados ao longo deste artigo.

2 ABORTO

2.1 Conceito

Assunto comentado e debatido entre os acadêmicos, em grupos religiosos e na sociedade em geral. Considera-se aborto a retirada antecipada do feto. De acordo com Greco (2015) o aborto é a interrupção da gravidez, da qual resulta a morte do produto da concepção.

O aborto é a interrupção da gravidez, sendo esta a eliminação da vida intra-uterina. A ação de realizar o aborto tem por finalidade de eliminar o produto da concepção e interromper a gravidez, ou seja, o feto. Tal ação pode ser exercida diretamente contra o feto ou embrião, ou ainda sobre a gestante (CAPEZ, 2010).

A interrupção da gestação pode ser realizada de forma espontânea ou provocada. O aborto espontâneo ou natural é aquele que acontece quando há a interrupção espontânea da gravidez, sem qualquer tipo de participação da gestante ou de terceiros, ou seja, acontece por motivos alheios a vontade da mulher, portanto o aborto espontâneo não configura crime, pois são inerentes a vontade da gestante.

já o aborto provocado, também conhecido como aborto criminoso ocorre quando é motivado por interferências externas de médicos ou pela própria gestante.

3 ADPF 54

3.1 Possibilidade do aborto de fetos anencéfalos

De acordo com a ADPF 54 é inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram, sejam os que nasceram, sejam os que estejam para nascer, independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência.

O tema em questão envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. No caso, não há colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente.

Apesar da taxatividade penal, a intenção do legislador era proteger a vida intra-uterina, porém, o anencéfalo não possui vida, pois não há atividade cerebral. Na verdade, o aborto do anencéfalo não é nem sequer um tipo penal, e por isso, dispensaria até mesmo a excludente de ilicitude, porque não há vida a resguardar. Pois a genitora passaria por todas as mudanças psíquicas, físicas, para esperar o filho que vai nascer e vai morrer pouquíssimo tempo depois de seu nascimento. Que deixe-o nascer sem ser uma obrigatoriedade. Se é certo ou não cabe a mulher decidir e o estado proteger e da a assistência antes e após o parto (BARROSO, 2018).

Para as que querem interromper a gestação, uma vez que ela não será obrigada a carregar no ventre um feto com poucas chances de sobreviver após o parto que para o Conselho Regional de Medicina (CRM) é considerado um natimorto. Já em outras situações como doença de transmissão genética, ingestão de má formação, teratogênico, virose contraída a organogênese ou mesmo a vontade da mulher de querer controlar o seu corpo é considerado crime de acordo com o código penal.

De acordo com Débora Diniz Desde de 1998 os juízes concede o aborto para as mulheres com filhos diagnosticados com anencefalia ou anomalias fetais grave incompatíveis com a vida extrauterina.

O voto da ministra Cármen Lúcia foi fundamentado no direito à dignidade da vida e no direito à saúde. “Todas as opções, mesmo essa interrupção, são de dor. A escolha é qual a menor dor, não é de não doer, porque a dor do viver já aconteceu, a do do morrer também”.

4 ADIn 5.881

Políticas públicas relativas à prevenção e ao combate do vírus zika, à síndrome congênita a ele associada e à microcefalia dele decorrente não possuem relação com interesses jurídicos típico de defensores públicos, suas prerrogativas e direitos. Os Atos impugnados versam sobre políticas públicas relacionadas à epidemia do vírus. Trata-se de matéria de relevância para a sociedade, porém estranha aos interesses da ANADEP, não obstante a cláusula aberta de seu estatuto, que parece dar-lhe atribuição de atuar na defesa de variados interesses e direitos difusos e coletivo

A Descriminalização do aborto para as mães que são minoria na sociedade e foram contaminadas com o vírus da zika, vai contra a proteção do feto, que não tem como se proteger. A população Brasileira verá o aborto como algo comum, e se a criança que não tem como se defender se vir a nascer com alguma anomalia. A população Brasileira entenderá que se algum feto tiver algum problema, pode ter a possibilidade de aborto, e se nos aprofundarmos mais e pensemos em crianças que apenas com uma idade mais avançada os pais chegam a descobrir deficiência numa idade mais avançada, a criança poderá estar sujeita à morte.

O primeiro fundamento é o de aplicação analógicado art. 128, I, do Código Penal. Há estado de incerteza. Todos os efeitos nocivos causados pela infecção ainda não são conhecidos pela literatura científica. Entre as questões sem resposta está a taxa de risco entre mulheres grávidas infectadas pelo vírus.

O segundo fundamento seria aplicação analógica do art. 128, II, do Código Penal. A autorização legal para interrupção de gravidez em caso de estupro visa a proteger a mulher em estado de evidente e excepcional sofrimento e desamparo (o chamado aborto humanitário ou ético). Idêntico nível de desamparo e sofrimento estaria presente no caso de infecção pelo vírus zika, situação que resulta de falha do poder público. A interrupção da gestação no caso de infecção por zika também seria aborto ético ou humanitário, na medida em que protegeria a mulher que sofre por ato omissivo do estado.

O terceiro fundamento consistiria na aplicação dos arts. 23, I, e 24 do Código Penal, como causa de justificação genérica a interrupção da gestação nos casos de infecção pelo vírus zika constituiria estado de necessidade genérico, causa de exclusão de ilicitude da conduta. Como não é possível a lei exaurir as causas imagináveis de justificação, a infecção pelo vírus zika estaria incluída na hipótese legal de interrupção da gestação.

O quarto fundamento estaria na afronta aos preceitos constitucionais fundamentais da dignidade humana (art. 1o, III), da liberdade (autodeterminação pessoal e autonomia reprodutiva) e da proteção à integridade física e psicológica (art. 5o, caput), da saúde e dos direitos reprodutivos da mulher.

O Supremo Tribunal Federal já afastou conformação falsa do problema quando considerou constitucional a interrupção de gestação de fetos com anencefalia, no julgamento da ADPF 54/DF.25 Perquirir sobre a constitucionalidade da interrupção da gravidez no caso de infecção pelo vírus zika exige avaliação honesta do caso,considerando não apenas os níveis de proteção do feto,mas também a consideração da saúde das mulheres.

5 ADPF 442

5.1 A não recepção parcial dos artigos 124 e 126 do Código Penal

ADPF 442 foi ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), que sustenta que os dois dispositivos do Código Penal afrontam postulados fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a cidadania, a não discriminação, a inviolabilidade da vida, a liberdade, a igualdade, a proibição de tortura ou o tratamento desumano e degradante, a saúde e o planejamento familiar das mulheres e os direitos sexuais e reprodutivos (STF, 2018).

A pretensão é que o STF exclui do âmbito de incidência dos dois artigos a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas, “de modo a garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de saúde o direito de realizar o procedimento (STF, 2018).

O Senado Federal, por sua vez, esclarece que os artigos questionados na ADPF não foram objeto da reforma legislativa empreendida no Código Penal e assinala que o artigo do Código Civil de 2002 assegura direitos ao feto viável. Afirma também que o Parlamento está promovendo as discussões pertinentes para eventual modificação do parâmetro legal.

No mesmo sentido, a Câmara dos Deputados defende que a descriminalização da conduta, se for o caso, deverá ocorrer por intermédio do Poder Legislativo, e lembra que, ao analisar o Projeto de Lei 1.135/1991, a Câmara considerou a proposta “inconstitucional e inoportuna”. Informa ainda que tramitam naquela Casa diversas proposições que preveem a proteção da vida desde a concepção e, por outro lado, projetos que descriminalizam o aborto.

A discussão sobre o aborto é um dos temas jurídicos mais sensíveis e delicados, pois envolve razões de ordem ética,moral, religiosa e de saúde pública e a tutela de direitos fundamentais individuais.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do mesmo modo que a dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito em conformidade com a constituição, não deve diminuir o ser humano a estado de coisa e desta maneira retirar sua dignidade e direito à vida.

Mesmo diante do julgado Habeas Corpus 124.306/2016 o Superior Tribunal de Justiça não levou em conta o artigo 50 da Constituição que conceitua o direito à vida como inviolável, podendo visualizar uma decisão que ultrapassou o poder e função constitucional do judiciário, uma vez que, não é atribuição do referido tribunal decidir quando se inicia a vida humana. Confirmando o fundamento Maria Helena Diniz, a vida começa na concepção e deve ser assegurada.

Para aquelas mulheres que querem levar a gravidez adiante, de um filho com anencefalia, pois tem esperança e não querem tratar como caso perdido a criança que venha a nascer, essa é uma escolha que deve ser respeitada. Do mesmo modo, respeitar também aquelas que querem assegurar o seu direito de interromper a gestação nos casos previstos em lei.

7 REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 02 set. 2019.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRECO, Rogério. Direito Penal e Direito Processual Penal. Editora Impetus, 9ª Ed, 2015.

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